제02문. 헌법 제23조 제3항의 불가분조항 여부
이 텍스트는 대한민국 헌법 제23조 제3항이 규정한 침해와 보상의 불가분성을 중심으로, 보상 규정이 빠진 공용침해 법률의 효력과 구제 수단을 다루는 법학 이론을 설명합니다. 주요 논점은 재산권 침해 규정과 보상 규정을 하나의 결합된 단위로 볼 것인지 아니면 별개로 분리할 수 있는지에 있으며, 우리 판례의 주류적 입장인 불가분조항설에 따르면 보상 규정이 없는 침해 법률은 그 자체로 위헌이자 무효가 됩니다. 따라서 피해자는 직접적인 보상을 청구하기보다 행정소송을 통한 처분 취소나 입법부작위에 대한 헌법소원 등을 통해 권리를 구제받아야 한다는 논리적 체계를 제시합니다. 결과적으로 이 글은 국가의 공권력 행사가 정당화되기 위해서는 침해와 보상이 반드시 동시에 입법되어야 한다는 헌법적 의무를 강조하고 있습니다.
'헌법 제23조 제3항의 불가분조항 여부'는 보상법규의 헌법적 기초를 다루는 특A급 이론 논점입니다. 이 쟁점은 단순히 학설을 나열하는 것을 넘어, '보상규정 없는 공용침해(입법부작위)'가 발생했을 때 '법률의 효력(위헌 여부)'과 '권리구제 수단'이 어떻게 달라지는지를 논리적으로 연결하는 것이 핵심입니다.
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| 헌법 제23조 제3항의 불가분조항 여부 |
1. 문제의 소재 및 의의
헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다고 규정하고 있음. 이는 재산권 침해와 그에 대한 보상은 반드시 법률에 근거해야 한다는 법률유보의 원칙과 정당보상의 원칙을 선언한 것임. 여기서 쟁점이 되는 것은 공용침해를 규정한 법률에 보상에 관한 규정이 없는 경우 그 법률의 효력을 어떻게 볼 것인가 하는 문제임. 즉 침해 규정과 보상 규정을 서로 나눌 수 없는 하나의 조항으로 볼 것인지 아니면 분리 가능한 조항으로 볼 것인지가 핵심 쟁점이 됨.
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| 문제의 소재: 결부 조항의 의의 |
2. 학설의 대립
이에 대해서는 침해와 보상의 관계를 어떻게 보느냐에 따라 견해가 대립함.
불가분조항설 (위헌무효설)이 견해는 헌법 제23조 제3항의 수용 등 침해 규정과 보상 규정은 서로 분리될 수 없는 일체이며 조건부 규정이라고 봄. 따라서 보상 규정이 없는 공용침해 법률은 그 자체로 헌법 제23조 제3항을 위반한 위헌인 법률로서 무효가 됨. 이에 따르면 근거 법률이 무효이므로 이를 근거로 한 행정처분도 위법하게 되며 피해자는 보상을 청구하는 것이 아니라 행정쟁송을 통해 침해행위 자체의 취소를 구하거나 결과제거청구권을 행사하여야 한다고 주장함.
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| 불가분조항설 (위헌무효설) |
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| 분리조항설 (직접효력설/유추적용설) |
3. 판례의 태도
헌법재판소와 대법원은 사안에 따라 다소 유동적인 태도를 보이고 있으나 주류적인 입장은 불가분조항설에 가까움.
헌법재판소헌법재판소는 개발제한구역 지정과 관련한 헌법불합치 결정 등에서 보상 규정을 두지 않은 입법은 비례의 원칙에 위반되어 위헌임을 명확히 하였음. 즉 보상 없이 재산권을 침해하는 것은 헌법상 용인될 수 없으므로 입법자가 보상 입법을 마련해야 한다고 판시하여 입법부작위의 위헌성을 확인한 바 있음. 이는 침해와 보상이 결합되어야 합헌이 된다는 불가분조항설의 논리와 상통함.
대법원 역시 장기미집행 도시계획시설 결정의 실효 등과 관련하여 보상 규정이 없는 경우 바로 헌법 규정을 들어 보상청구권을 행사할 수는 없다는 입장을 보인 바 있음. 이는 헌법 조항의 직접 효력을 부정하고 입법을 기다려야 한다는 취지로서 간접적으로 불가분조항설의 태도를 취한 것으로 해석됨.
4. 검토 및 소결
생각건대 헌법 제23조 제3항의 취지는 정당한 보상이 지급되지 않는다면 사유재산의 침해도 허용될 수 없다는 이른바 결부조항의 성격을 갖는다고 보아야 함. 만약 분리조항설을 따라 보상 규정 없이도 침해가 가능하다고 본다면 이는 행정편의주의를 조장하고 헌법상 재산권 보장의 원칙을 훼손할 우려가 있음. 따라서 불가분조항설에 따라 보상 규정이 없는 공용침해 법률은 원칙적으로 위헌무효로 보아야 하며 입법자는 반드시 침해와 동시에 보상 규정을 마련해야 할 헌법적 의무가 있다고 보는 것이 타당함.
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| 검토 및 소결: 인권 보장의 최후 보루 |
이 주제는 추상적인 헌법 이론이므로, 구체적인 소송 형태를 연결하여 분량을 늘려야 합니다.
'입법부작위' 논점과 연결 (심화): 불가분조항설을 취할 경우, 결국 법률이 없어서 보상을 못 받는 상황이 됩니다. 이때 "그렇다면 국민은 어떻게 해야 하는가?"라는 질문을 던지고, "헌법소원을 통해 입법부작위의 위헌 확인을 구하거나, 국회의 입법 의무 불이행을 이유로 국가배상을 청구하는 방법을 고려할 수 있다"는 내용을 '관련 쟁점' 목차로 0.5페이지 추가하십시오.독일의 '경계이론' 언급 (고급): 답안의 깊이를 더하고 싶다면 "이러한 논의는 독일의 경계이론(Schwellentheorie)과 분리이론(Trennungstheorie) 논쟁에서 유래하였다"는 문장을 한 줄 넣으십시오. 불가분조항설은 '분리이론'과 맥을 같이 한다는 점을 지적하면 교수님들에게 강한 인상을 남길 수 있습니다.
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| 심화 논점: 독일의 경계이론과 분리이론 |
사안의 포섭 (Application): 문제에서 "보상 규정이 없는 법률에 근거하여 처분이 내려졌다"는 상황이 나오면 다음과 같이 포섭하십시오. 1단계: 불가분조항설에 따라 해당 법률은 위헌이고, 그에 근거한 처분도 위법하다. 2단계: 따라서 원고는 처분 취소소송을 제기하여 처분의 효력을 없애야 한다. 3단계: 만약 처분이 이미 확정되었다면, 위법한 처분으로 인한 손해배상(국가배상)을 청구해야 한다.
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| 사안의 포섭: 단계별 권리구제 전략 |
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