제03문. 경계이론과 분리이론

이 글은 보상 규정 없이 재산권이 침해된 상황을 해결하기 위한 두 가지 핵심 법리인 경계이론과 분리이론의 논리 구조와 차이점을 체계적으로 설명하고 있습니다. 침해의 정도가 일정 수준을 넘으면 바로 보상의 대상이 된다는 경계이론은 재산의 가치 보장과 실효적인 권리구제에 중점을 두는 반면, 침해의 형식과 목적에 따라 제도를 엄격히 구분하는 분리이론은 재산권의 존속 보장과 입법자의 형성권을 우선시합니다. 텍스트는 특히 개발제한구역 사례를 통해 보상 여부를 판단하는 대법원의 경계이론적 접근과 보상 입법의 미비를 지적하는 헌법재판소의 분리이론적 태도를 명확히 대비시킵니다. 결과적으로 학습자가 법적 분쟁 상황에서 두 이론을 적절히 원용하여 손실보상이나 침해의 취소와 같은 구체적인 해결책을 도출할 수 있도록 돕는 데 목적이 있습니다.

경계이론과 분리이론의 시작

'경계이론과 분리이론'은 보상 규정이 없는 재산권 침해(입법 부작위)를 어떻게 해결할 것인지에 대한 독일법상 논의이자, 헌법 제23조 해석의 핵심 이론입니다. 이 이론은 단독 문제보다는 '개발제한구역 지정'이나 '장기미집행 도시계획시설'과 같은 사례형 문제의 논리적 배경으로 쓰일 때 빛을 발합니다.

1. 문제의 소재

재산권의 사회적 기속성을 규정한 헌법 제23조 제1항 및 제2항과 공용수용을 규정한 제3항의 관계를 어떻게 볼 것인지가 문제됨. 이는 보상 규정이 없는 침해가 발생했을 때 이를 헌법 제23조 제3항의 문제로 보아 보상을 청구할 것인지 아니면 위헌적인 침해로 보아 침해 자체를 다툴 것인지의 쟁점임.

2. 학설의 대립

이 논쟁은 독일의 연방최고법원과 연방헌법재판소의 판례 대립에서 유래한 것으로 크게 두 가지 이론으로 나뉨.

경계이론

경계이론은 헌법 제23조 제1항 및 제2항의 사회적 제약과 제3항의 공용침해는 별개의 제도가 아니라 침해의 정도 차이에 불과하다고 봄. 즉 재산권에 대한 제약이 사회적 제약의 경계인 수인한도를 넘어서 특별한 희생이 되면 그것이 곧 공용침해가 되어 보상 의무가 발생한다는 견해임. 이에 따르면 별도의 보상 입법이 없더라도 헌법 제23조 제3항을 해석하여 곧바로 보상청구권을 도출할 수 있음.

경계이론: 양적 차이의 문제

분리이론

분리이론은 사회적 제약과 공용침해는 입법의 형식과 목적이 다른 별개의 제도라고 봄. 사회적 제약은 재산권의 내용을 형성하는 일반적이고 추상적인 규율인 반면 공용침해는 구체적인 공익사업을 위해 재산권을 박탈하는 개별적 처분임. 따라서 보상 규정이 없는 침해는 헌법 제23조 제3항 위반으로서 위헌이므로 보상을 청구할 것이 아니라 침해 행위의 취소를 구하여 위헌 상태를 제거해야 한다고 주장함.

분리이론: 질적 차이의 문제

3. 판례의 태도

우리 판례는 사안에 따라 다소 혼재된 입장을 보임.

대법원 (경계이론적 접근)

대법원은 개발제한구역 지정으로 인한 토지소유자의 손실에 대하여 그 침해가 수인한도를 넘는 경우 보상을 해야 한다는 취지로 판시하였음. 비록 명시적으로 경계이론을 채택한 것은 아니나 수인한도를 기준으로 보상 여부를 판단한다는 점에서 경계이론에 가까운 논리 구조를 가짐.

대법원의 태도: 경계이론적 접근

헌법재판소 (분리이론적 접근)

반면 헌법재판소는 개발제한구역 제도에 대한 헌법소원 사건에서 보상 규정을 두지 않은 것은 헌법에 합치하지 않는다고 결정함. 즉 보상 규정 없는 침해는 위헌이므로 입법자가 보상 입법을 해야 비로소 보상이 가능하다는 취지로 판시하여 분리이론의 입장을 취하고 있음. 헌법재판소는 보상청구권보다는 재산권의 존속 보장을 중시하는 태도임.

헌재의 태도: 분리이론적 접근

4. 검토 및 소결

생각건대 분리이론은 입법자의 입법 형성권을 존중하고 재산권 자체를 보호하려는 이상적인 측면이 있음. 그러나 적절한 보상 입법이 제때 이루어지지 않는 우리의 입법 현실을 고려할 때 국민은 위헌적인 침해를 감수해야 하는 공백이 발생함. 따라서 국민의 실효적인 권리구제를 위해서는 특별한 희생이 발생한 경우 바로 보상을 인정할 수 있는 경계이론이 현실적으로 더욱 타당함. 다만 장기적으로는 분리이론에 입각하여 입법자가 촘촘한 보상 규정을 마련하는 것이 바람직함.

이 이론을 답안지에 쓸 때는 '추상성'을 '구체성'으로 바꾸는 작업이 필요합니다.

'존속보장' vs '가치보장' 키워드 활용 

분리이론 = 존속보장 (재산권 그 자체를 지키자) 경계이론 = 가치보장 (돈으로라도 받자) 이 대비되는 키워드를 검토 부분에 녹여내면 답안의 수준이 확 올라갑니다.

구체적 사례의 포섭 (개발제한구역) 

이 이론은 90% 이상 '개발제한구역(Greenbelt)' 문제와 연결됩니다. 답안지에서 "개발제한구역 지정으로 땅값이 떨어지고 건축이 금지된 상황에서, 분리이론에 따르면 지정 처분의 취소를 구해야 하고, 경계이론에 따르면 손실보상을 청구해야 한다."라고 구체적인 해결책을 제시하십시오.

헌법불합치 결정의 의미 부연 

헌법재판소의 분리이론 입장을 쓸 때, "단순 위헌 결정을 하면 개발제한구역 제도 자체가 사라져 난개발이 우려되므로, 헌법불합치 결정을 통해 제도를 유지하면서 보상 입법을 촉구하였다"는 배경 지식을 한 줄 추가하면 완벽합니다.